Uma ação judicial, como sabido, é ajuizada quando a parte que a ajuíza entende como violado um direito seu. Por vezes, esse direito é disponível, ou seja, é um direito que pode ser renunciado pela parte e, portanto, pode ser negociado. O contrário  ocorre com direitos indisponíveis, sobre os quais o Estado, através de leis, não outorga à pessoa a liberdade de deles renunciar. No primeiro caso, de direitos disponíveis, em geral, portanto, eles são classificados como direitos patrimoniais.

Pois bem. Tratando-se de direitos patrimoniais, sejam de natureza contratual ou legal, à parte que se sente lesada por violação de um direito que entende possuir, seja em razão de lei e/ou de contrato, é possível antes negociar, de forma amigável, com a parte contrária, na tentativa de se evitar uma ação judicial. Mas essa tentativa não costuma ser fácil. E isso porque cada parte defende uma “interpretação” da lei ou do contrato e porque uma das partes ou ambas estão a discutir desembolso e/ou renúncia de valores e chegar ao consenso é uma tarefa árdua.

Mas não é só isso. Além do aspecto patrimonial envolvido, relacionado ao desembolso ou renúncia de valores, muitas vezes há fatos e sentimentos envolvidos. Sim, sentimentos! Mesmo em uma relação que pode ser meramente comercial/empresarial e que envolva apenas direitos patrimoniais, há PESSOAS envolvidas, pessoas que fecharam o negócio, que discutiram os termos do contrato, que se comprometeram a determinadas coisas e que, no final, se SENTEM enganadas, ludibriadas, lesadas. Surgindo daí os sentimentos mais comuns de raiva e vingança, essa última no sentido de, através de um processo judicial, fazer a outra pessoa ou empresa pagar-lhe tudo que entende devido.

São esses sentimentos, que todo ser humano possui de forma inata — afinal, não somos robôs desprovidos de sensações — que costumam atrapalhar uma tratativa tranquila e racional para um consenso. Por isso, muitas vezes se mostra tão importante o papel do advogado nesse momento, na tentativa de trazer racionalidade e objetividade à interlocução, demonstrando os riscos e ônus a ambas as partes, abrandando, ou ao menos tentando abrandar, os sentimentos envolvidos.

Mas não é só. Para se chegar a uma composição, sem ajuizamento de ação judicial, mesmo que não haja sentimentos aflorados, ainda são necessárias, em regra, concessões. Ora, mas vale a pena fazer concessões se o Poder Judiciário pode fazer valer o meu direito sem concessões? Eis o difícil dilema que a maioria das pessoas se encontra antes de ajuizar um processo.

Isso porque o Direito não é ciência matemática e as decisões judiciais são frutos de interpretações de contratos e de leis aliados às provas que as partes conseguem efetivamente produzir nos autos, sendo difícil, na maioria das vezes, se assegurar vitória a qualquer uma das Partes. Não é raro determinado fato ter acontecido, mas a pessoa não conseguir provar, seja por meio de documentos ou testemunhas, que, de fato, aconteceu, o que pode implicar na perda da ação. Ademais, além dos custos inerentes a um processo judicial, como as custas processuais pagas ao Estado e os honorários advocatícios, há ainda o fator “tempo”, já que necessariamente o processo, sob a condução do Poder Judiciário, deve seguir e obedecer ao rito e às etapas processuais prescritas em lei, no que se inclui o direito aos recursos cabíveis.

Isso sem falar no custo emocional/psicológico, pois, repita-se, mesmo por trás de empresas, especialmente de médio e pequeno porte e/ou familiares, há PESSOAS que, exatamente por terem consciência de todos os fatores que ora se menciona, passam meses e anos sempre preocupados com o desfecho, com possível sucumbência a pagar, com o tempo a esperar para efetivamente receber o que entende justo e se, ao final, mesmo ganhando o processo, de fato irá receber.  

E, esclarecido sobre todos esses aspectos, a pessoa deve decidir se ajuíza ou não uma ação judicial, se há interesse ou não na proposta da parte contrária em resolver de forma amigável, desde que realizadas concessões. Óbvio que essa decisão é estritamente pessoal, ligada não só ao perfil da pessoa e à sua capacidade de lidar com os contratempos e dificuldades de um processo, aos sentimentos envolvidos e às concessões a serem realizadas.

Mas também é uma decisão extremamente ligada ao bom senso e conhecimento técnico do advogado consultado que deve ter a habilidade e a competência de passar de forma clara os riscos e as chances de êxito pela sua experiência, sem qualquer promessa ou vinculação ao resultado final, é claro, já que o sucesso de um processo não depende apenas de “ter direito”; depende de tantos outros fatores, em especial, de conseguir provar os fatos tal como se deram ou de se ter um julgador que compartilha da mesma interpretação sobre determinada norma (quando a ação versa apenas sobre direito).

Por isso é tão importante a escolha do advogado que lhe assessorará não só na tentativa de uma composição, com habilidade negocial para tanto, como também para os esclarecimentos legais e jurisprudenciais acerca da ação judicial, não obstante a dificuldade cada vez maior no Direito de se ter um tema uniformizado nos Tribunais Pátrios ante as constantes interpretações divergentes sobre uma mesma questão.

Tomada a decisão de ajuizamento da ação, até porque, não obstante a vontade ou tentativa de se evitá-la, muitas vezes as propostas são inconciliáveis, necessária passa a ser, então, a definição da estratégia para melhor resultado no processo. Não raro, em várias oportunidades, se faz importante providências preliminares que darão maior embasamento e, portanto, maiores chances de êxito à demanda, como, por exemplo, elaboração e envio de notificações prévias ou elaboração de atas notariais, como provas pré-constituídas. Deve ser avaliado ainda o momento oportuno para distribuição da ação e a forma de encerramento das tratativas. Todos esses aspectos e definições devem ser analisados e determinados pelo advogado que patrocinará a ação, que deve, sem dúvida, ter não só conhecimento técnico como, principalmente, experiência em contencioso e estratégia processual (veja nosso artigo no Em Pauta: https://tmb.adv.br/a-importancia-da-estrategia-e-seu-diferencial-na-atuacao-contenciosa).

Carina Moisés Mendonça é sócia da TMB Advogados, integrante do time Contencioso Cível, graduada pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas e pós-graduada pela Fundação Getúlio Vargas.